Il convient en préambule de rappeler l’objectif poursuivi par le législateur lors de l’adoption de ce régime fiscal de faveur : il s’agissait d’assurer la pérennité des entreprises en facilitant leur transmission
Parvenir à cet objectif implique le transfert du pouvoir décisionnel au donataire. Si la réalité de ce transfert décisionnel ne prête pas à discussion lorsque la transmission a lieu en pleine propriété, elle peut en revanche être sujette à caution lorsque le donateur se réserve un usufruit sur les titres donnés.
C’est ainsi qu’il a été prévu à l’article 787 B du CGI de subordonner l’application du dispositif à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices.
Des précautions sont à prendre :
La limitation des pouvoirs doit être scellée dans les statuts modifiés avant la donation. Une assemblée générale ne suffit donc pas.
La limitation des pouvoirs est pérenne : il ne peut être dérogé, après la transmission des parts sociales, à la limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier.
Faut-il en conclure que cette limitation doit durer pendant toute la durée de l’engagement ou pendant toute la durée de l’usufruit ?
Il résulte de la réponse ministérielle Roubaud (JO 21 déc. 2010, n° 80202) notamment que « La proposition consistant à permettre à l’usufruitier, en cas de transmission de l’entreprise avec démembrement de propriété, de recouvrer l’ensemble des droits de vote à l’issue du délai d’engagement ne saurait être retenue« .
Cette réponse incite à penser que la limitation des droits de vote devrait perdurer bien au-delà de la durée des engagements. Doit-elle s’étendre jusqu’au terme de l’usufruit ? La prudence est de mise.
On rappellera enfin qu’il est inutile de donner d’une main pour reprendre de l’autre : L’usage de la possibilité, instituée à l’art 1844 alinéa 3 du Code civil, pour le nu-propriétaire de déléguer l’exercice de son droit de vote à l’usufruitier par une convention extra-statutaire doit être exclu à l’occasion d’une transmission s’inscrivant dans le régime Dutreil.
