V. Streiff, associé Auteuil Notaires 

L’affaire vient illustrer les conséquences fiscales désastreuses que peut revêtir l’opération d’apport de la nue-propriété d’un actif à une société suivie de la donation des titres reçus en rémunération de cet apport, lorsqu’elle se solde par la renonciation de l’usufruitier à son droit. Une société soumise à l’impôt sur les sociétés est nue-propriétaire d’actions dont l’usufruit viager était détenu par une personne physique qui, par la suite, a décidé de renoncer unilatéralement à son droit par acte sous seing privé. L’administration fiscale a considéré que cet abandon s’était, d’une part, traduit par un accroissement de l’actif net de la société devant donner lieu à une cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés dont l’assiette est équivalente à la valeur de cet usufruit et qu’il caractérisait, d’autre part, une donation indirecte au profit de la société nue-propriétaire taxable aux droits de mutation à titre gratuit au taux de 60 %. La nature du contentieux opposant les contribuables à l’administration fiscale impliqua que l’affaire fut portée devant la Cour de cassation, (Cass. com. 10-4-2019 n° 17-19.733 : RJF 6/20 n° 566) pour la question relative aux droits de mutation à titre gratuit et devant le Conseil d’État ( 14-10-2019 n° 417095 : RJF 1/20 n° 4), s’agissant des conséquences de l’abandon de l’usufruit sur l’impôt sur les sociétés. 

Au regard des droits de mutation à titre gratuit – Sur le plan fiscal il y a lieu de distinguer deux types de renonciations : les renonciations abdicatives et les renonciations translatives. Les premières n’emportant pas mutation, elles sont assujetties à un droit fixe, alors que les secondes supportent des droits de mutation dont le calcul dépend en principe de la valeur du bien dont la propriété est transférée et dont le régime diffère selon que l’opération est réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux. La renonciation peut être exceptionnellement qualifiée d’abdicative lorsqu’il est par exemple établi que l’usufruit n’a plus guère d’utilité pour son titulaire qui se trouve, de surcroît, dans l’incapacité de faire face aux charges induites par la conservation de ce droit. Il y avait toutefois peu de chances pour qu’en présence de titres donnant vocation à son titulaire à prendre part aux décisions relatives à la répartition de résultats ainsi qu’à l’encaissement des dividendes dégagés par la société dont les titres avaient été démembrés, la Cour de cassation eut pu conclure à l’existence d’une renonciation abdicative. Sitôt qu’il était acquis que cette renonciation avait un caractère translatif il restait à déterminer s’il s’agissait d’une opération à titre onéreux ou à titre gratuit. L’adhésion à la première hypothèse supposait que soit en l’espèce établi l’existence d’une contrepartie, ici inexistante. Ne restait alors que la qualification de donation indirecte dont l’acte de renonciation est le support sur lequel la libéralité est venue se greffer (R. Mortier et R. Gentilhomme, La société : technique de gratification : JCP N 2014, n° 45-46, 1334). Nous ne reviendrons pas sur le caractère indifférent de l’acceptation de la libéralité ; encore que la perception par la société des dividendes mis par la suite en distribution a pu constituer une acceptation au moins tacite de la donation. Quoiqu’il en soit, pour qu’une donation soit caractérisée, il est indispensable d’établir l’existence d’un élément matériel et d’un élément intentionnel. L’élément matériel ne faisait en l’espèce pas de doute.  Selon la Cour de cassation, l’usufruit auquel son titulaire avait renoncé sans contrepartie n’était pas dépourvu de valeur. Cette renonciation avait en effet eu pour effet, d’une part, de priver l’usufruitière de tout pouvoir de décision au sein de la société et, d’autre part, de permettre à la société bénéficiaire de cette renonciation de percevoir les dividendes distribués. L’appauvrissement de l’usufruitier et l’enrichissement corrélatif de la société ne faisaient en l’espèce aucun doute. Il restait enfin à établir l’existence de l’élément intentionnel. C’est à ce stade qu’intervient la difficulté consistant à établir qui, des associés par le truchement de la société interposée ou de la société elle-même, le donateur a entendu avantager. La Cour de cassation conclut ici, de manière critiquable, à l’existence d’une donation au profit de la société (déjà en ce sens : CA Dijon 5-5-2011 n° 10/00973 : RJF 10/11 n° 1097) – laquelle avait perçu les dividendes dès leur mise en distribution – sans égard au fait que les associés de ladite société étaient les enfants de l’usufruitière auxquels cette dernière avait pourtant initialement consenti une donation des titres qu’elle détenait dans la société nue-propriétaire. Il pouvait – contrairement à la solution dégagée par la Cour de cassation et ce d’autant plus que celle-ci ne conteste pas le bénéfice que les associés ont tiré de cet abandon – s’en déduire que cette opération par société interposée n’avait été motivée que par les liens d’affection unissant l’usufruitière aux associés de la société nue-propriétaire. 

Au regard de l’impôt sur les sociétés – À rebours de la solution dégagée dans la même affaire par la Cour de cassation, le Conseil d’État estime qu’en ayant jugé que « l’extinction de l’usufruit du fait de la renonciation de l’usufruitier équivaut à une cession à titre gratuit de cet usufruit », les juges du fond ont commis une erreur de droit. Pour le Conseil d’État, « la renonciation de l’usufruitier à son droit de jouissance, qui n’est soumise par la loi à aucune forme spéciale et qui entraîne, sous réserve que la volonté de renoncer de l’usufruitier soit certaine et non équivoque, extinction de l’usufruit, ne constitue pas nécessairement une donation ». Pour fonder le redressement infligé à la société, le Conseil d’État ne se laisse donc pas enfermer dans le débat relatif à la qualification de cette renonciation. Les magistrats s’en tiennent à la théorie du bilan selon laquelle toute variation positive de l’actif net entre le bilan des exercices n et n+1 dégage un bénéfice imposable. Rien de plus logique dès lors que, comme le souligne la décision, cette renonciation a mis prématurément fin à l’opération de démembrement, c’est-à-dire avant « le terme normal de l’usufruit ». Il en résulte qu’elle s’est traduite par l’acquisition de droits nouveaux pour la société dès lors que celle-ci est entrée en jouissance des prérogatives délaissées par l’usufruitier ; et, par une stricte application de l’article 38, 2° du CGI, cette acquisition de droits nouveaux a impliqué un accroissement de l’actif net de la société à la clôture de son bilan. 

L’opération a ainsi fondé une double imposition terriblement confiscatoire : droits de mutation à titre gratuit au taux de 60 % et impôt sur les sociétés applicable sur l’accroissement de l’actif net constaté à la clôture du bilan. Il aurait certainement été plus raisonnable de recourir à une donation de l’usufruit au profit des enfants.